A principal distorção está na adoção do mecanismo da substituição tributária pelos governos estaduais.

A Lei Complementar no 123/2006, em seu art. 13, § 1o, XIII, “a”, prevê que as operações submetidas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária, quando efetuadas por contribuinte optante do Simples Nacional, sujeitam- se à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

Ou seja, o optante do Simples Nacional deve pagar o ICMS devido na substituição tributária da mesma forma que uma grande empresa.

No caso acima, o optante do Simples Nacional deverá recolher o ICMS-ST, pela cadeia, além do próprio ICMS devido pela venda da mercadoria, há de se tomar muito cuidado para não ser vítima da distorção tributária enfrentada no e-commerce.

Nos casos em que adquire mercadorias com substituição tributária, o custo do ICMS-ST já vem embutido nessas mercadorias.

E não é só isso. Quando um varejista adquire mercadorias que estão sujeitas à substituição tributária no estado em que seu estabelecimento está localizado, de remetente de estado não signatário de acordo com esse estado, a nota fiscal virá sem o destaque do ICMS próprio do remetente quando este for do Simples Nacional, porém não terá a retenção do ICMS das operações subsequentes a favor desse estado.

Então o estado exigirá que o comerciante ali domiciliado (adquirente) recolha antecipadamente o ICMS das operações subsequentes, por ocasião da entrada da mercadoria no seu território.

Assim, no entendimento da administração tributária do estado do adquirente, quando a mercadoria ingressar em seu território, já deverá estar efetuado o recolhimento, antecipadamente, referente ao ICMS das operações subsequentes.

Portanto, há o recolhimento do imposto de mercadoria que ainda não foi vendida.

Quando se falar em distorção tributária enfrentada no e-commerce, é importante ressaltar a alteração trazida pela Lei Complementar no 147/2014  aliviou a carga tributária dos optantes do Simples Nacional sujeitos ao ICMS-ST.

Pela nova sistemática, que entrou em vigor em 01/01/2016, apenas os produtos a seguir continuarão na sistemática da substituição tributária: combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; os; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta.

Em relação às bebidas não alcóolicas, massas alimentícias, produtos lácteos, carnes e suas preparações, preparações à base de cereais, chocolates, produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos, preparações para molhos e molhos preparados, preparações de produtos vegetais, telhas e outros produtos cerâmicos para construção e detergentes somente estarão incluídos na substituição tributária se forem fabricados em escala industrial relevante.

Vale ressaltar que o CONFAZ considera que escala industrial relevante são aquelas empresas que faturem mais de R$ 180 mil anuais.

Ou seja, caso a empresa esteja na primeira faixa de faturamento do simples nacional e fabricar os produtos descritos estará fora da sistemática da substituição tributária.